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贸易战下的合规风险 — 美国新法案可能影响我国制药业国际化步伐
出自识林
贸易战下的合规风险 — 美国新法案可能影响我国制药业国际化步伐
2018-08-15
【编者按】随着贸易战的不断升级，专业人士开始认识到贸易战绝不是加税减税这么简单，高科技产品和技术不仅面临准入风险，合规帐全面清算，将产生更为深远的影响，在中国企业近期的召回事件中，FDA 高层领导的频繁表态，表明技术因素不是FDA的唯一考虑，君合是国内权威律所，他们近期在《特朗普总统签署《出口管制改革法案》—“量身定制”限制对华技术出口？》 一文中建议：
评论全文如下：
一、背景
美国时间8月13日，美国总统签署了《2019财政年度国防授权法案》（National Defense Authorization Act for fiscal year 2019，下称“《国防授权法案》”），使之正式成为法律。该法案于8月1日在美国参众两院通过。《国防授权法案》除了确定国防拨款外，重点在于一并通过了两个非常重要的法案，《外国投资风险评估现代化法案(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act, FIRRMA)，以及《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018, 下称《出口管制改革法案》或“ECRA”）。本文重点讨论《出口管制改革法案》对中国的影响。
《出口管制改革法案》将现有的美国出口管制实践纳入了立法，为现行两用物项出口管制规则提供永久的立法基础，同时该法案还将扩大美国出口管制法的适用范围，特别是增加了对美国的“新兴和基础技术(emerging and foundational technologies)”的出口控制。相关规定被认为是最新的对中国的出口管制措施，尤其是对中国的技术出口的最新限制。
二、《出口管制改革法案》重要内容解读
1. 完善美国出口管制规则的立法
现行的美国出口管制法律由一系列繁杂且互相重合的法规和监管体系组成，并由各个美国联邦机构管理和执行。《出口管制改革法案》在很大程度上将美国商务部现有的实践进行了法典化，并为《出口管理条例》（Export Administration Regulations ,“EAR”）提供永久性法定授权。历史上，美国商务部根据《出口管制法》(Export Administration Act, “EAA”)对两用物项实施出口管制。但2001年EAA失效后，美国商务部依靠美国总统根据《国际紧急经济权力法案》(International Emergency Economic Powers Act, “IEEPA”)颁布的行政命令行使相关的出口管制权限，并颁布了EAR。
《出口管制改革法案》同时规定全部现行法规、命令、决定、许可或其他规则继续有效直至在该法案授权下进行特别修改、取代、宣告无效或撤销1 。
2. 新增对“新兴和基础技术”的出口管制
《出口管制改革法案》最重要的变化是要求识别并建立对“新兴和基础技术”（emerging and foundational technologies）的出口、再出口或国内转让适当的监管措施2 。相关规定被认为是旨在处理被美国政府认为对美国国家安全至关重要但未被目前出口管制法律法规所涵盖的技术。
“新兴及基础技术”
《出口管制改革法案》对“新兴及基础技术”给出了宽泛及开放的定义：（1）该项技术对美国的国家安全至关重要；且（2）其不属于《国防产品法》及其修正案中特别列举的任何其他类别的“关键技术”。相关规定同时要求美国总统协同商务部长、国防部长、能源部长、国务卿和其他相关联邦机构领导和组建并负责识别此类技术的组织，突出强调了各个联邦机构合作和共享出口管制信息。
《出口管制改革法案》同时明确以下因素将作为识别“新兴及基础技术”的重要考量因素3 ：
该技术在其他国家的发展情况；
出口管制实施后对该技术在美国发展的影响；
就限制该技术向外国扩散的出口管制的效果。
虽然相关政府机构还未明确具体的技术清单，根据法案讨论过程文件，下列技术极有可能被认定为“新兴及基础技术”：
人工智能artificial intelligence；
机器人robotics；
增强现实技术和虚拟现实augmented reality or virtual reality；
金融技术financial technology；
网络技术cyber；
高级航天技术advanced aerospace。
强化许可审查要求 — 各种形式的安排将被要求披露
一旦相关技术被识别为“新兴和基础技术”，《出口管制改革法案》授权美国商务部对这些技术的出口、再出口或国内转让实施适当的管制。上述国内转让(In Country Transfer)包括在美国境内的转让， 也包括美国境外的转让（例如，[一个美国公司在中国的独资企业]在中国把相关技术转让给另一个中国企业。）
在现行的出口管制体制下，两个美国公司间转让受EAR管制的技术不受任何限制，即使受转让的美国公司由非美国人拥有或者控制。4
值得关注的是，《出口管制改革法案》同时规定，以“合资企业，联合开发协议或类似合作协议”的名义提交的申请可被要求“指明除参与该协议的任何外国主体外，与参与该协议的某一外国主体有重大所有权利益的任何外国主体。”5
根据上述规定，日后转让上述“新兴和基础技术”如有涉及中国公司的美国子公司或者中国公司持有一定股份的美国公司或者其他各种形式的安排，将受到严格的审查，并可能被要求披露背后所涉及的相关主体和安排。
《出口管制改革法案》和《外国投资风险评估现代化法案》的双重审查
《国防授权法案》同时纳入了《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act, “FIRRMA”）。FIRRMA的一个重要的修订也是关于美国政府加强对技术转让的控制。FIRRMA授权美国投资委员会（CFIUS）审查外国人对美国的“关键技术”领域企业的其他投资，包括符合特定条件的某些少数股权投资。其中“关键技术”将包括根据《出口管制改革法案》相关程序所确定的“新兴和基础技术”。
可以预见，未来就“新兴和基础技术”领域，无论是股权投资，还是技术出口或者国内转让都将受到新的严苛的管制和双重审查。
3. 着重加强对禁售武器国家的许可审查
《出口管制改革法案》要求商务部长、国防部长、能源部长和其他联邦机构加强对向美国和联合国禁售武器国家的出口、再出口或者国内转让许可申请的审查。目前在美国禁售武器名单上的国家主要包括：中国、白俄罗斯、缅甸、伊朗、古巴、朝鲜、叙利亚和委内瑞拉。因上述武器禁运国家中只有中国是美国的主要贸易伙伴，因此该规定被普遍认为是对中国“量身定制”的出口管制要求。
4. 加大对违反出口管制行为的处罚
《出口管制改革法案》同时修改了对违规行为的民事处罚条款。修改前的最高民事处罚是：每次违规罚款295,141美元或者交易价值的两倍，以较高者为准。《出口管制改革法案》将最高民事处罚修改为：每次违规罚款300,000美元或者交易价值的两倍，以较高者为准。最高刑事处罚保持不变，即为20年监禁，或罚款100万美元，或者两者并罚。
三、中国企业应重视和评估风险
尽管《出口管制改革法案》未明确表示相关规定针对中国设置，但无论是从《出口管制改革法案》相关条款的分析解读，还是美国政府近期的实际行动，美国政府已经开始对向中国出口进行更为严苛的审查，特别是针对技术领域。
美国总统特朗普在2018年5月29日的声明6 中明确表示，美国将进一步针对中国推出重要技术领域的投资限制并加强相关出口管制。2018年8月1日，美国商务部根据EAR的规定将44家中国企业列入了“实体名单”（the Entity List），对这些企业出口、再出口或（国内）转卖受EAR管制的商品和技术将适用“驳回推定”且将不适用许可豁免7 。
同时现有的规则依旧存在诸多不确定性，并给予执法机构很大的裁量权，我们也将持续关注后续将出台的实施细则及执法实践。
我们的建议
在此大环境下，我们建议：
（一）有在美投资或者与以各种形式与美国有技术合作的中国企业，需要特别关注相关领域投资和出口管制的更新及对自身的影响，特别是部分新增加的审批和许可要求。有可能以前不需要审批或许可的技术合作以及投资将因为新法案而被要求获得审批或许可。
（二）相关从美国获得高科技技术和产品的企业，应特别注意建立满足要求的出口管制合规制度。新法案也特别强调，有效和高质量的合规制度将会是获得许可和批准的前提条件。通常，有效的合规控制也将是企业在非故意的违规情况下的减轻处罚的重要考虑因素。
1. Sec. 1768. Transition Provisions of ECRAhttps://www.whitehouse.gov/briefings-statements/statement-steps-protect-domestic-technology-intellectual-property-chinas-discriminatory-burdensome-trade-practices/ https://www.federalregister.gov/documents/2018/08/01/2018-16474/addition-of-certain-entities-and-modification-of-entry-on-the-entity-list
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